【笔者按】：各位读者看到这个标题，马上就有一个问题萦绕在脑际，这个案件是全案不构成犯罪吗？不是的，这个案件中杜某涉及的寻衅滋事被告人杜某是认罪的，我们作为辩护人也是认为构成寻衅滋事罪的，做的是罪轻辩护。

关键的是后面指控的妨害公务罪我们认为是不能构成犯罪的，主要的辩护观点是两点，一个是即使按照起诉书的指控，也仅仅是打了出警警察一拳，没有造成任何的伤害后果。仅仅是违反治安管理处罚的行为，不能上升到用刑法规制的地步；二，如果考虑入刑，也要考虑刑法的谦抑性，具体就是适用第13条的但书条款，也应当依法认定其行为不构成妨害公务罪。

但遗憾的是，一审法院不仅以寻衅滋事罪量刑9个月有期徒刑，还认定了妨害公务罪，且量刑4个月拘役。受制于刑法第六十九条第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。” 的规定，由于本案中一个罪名是判处9个月有期徒刑，一个罪名是判处4个月拘役，故按照刑法的规定，只能执行有期徒刑，故本案一审判决合并执行9个月有期徒刑。

从实际的刑期来说，被告人并未吃亏，假定法院不认定妨碍公务罪，仅仅认定一罪，也要判决9个月刑期的。但是作为辩护人我们认为本案是根本不构成妨害公务罪的，写这篇博文的目的是要探讨本案是否构成妨害公务罪的问题，如有耐心，看完本文后，您来做个判断，我的当事人构成妨害公务罪吗？

一、检察机关起诉书指控被告人杜某犯妨害公务罪。

广州市某区检察院指控被告人杜某犯寻衅滋事罪的事实（此部分略），指控其犯妨碍公务罪的事实为：杜某某酒后寻衅滋事（此处事实略），某某派出所民警樊某某接报赶至现场处理，杜某欲逃跑，被樊某某制止，杜某遂用拳头殴打樊某某胸部，被制服后抓获归案。

二、辩护人的无罪辩护意见。

我们就指控妨害公务的辩护意见如下：

首先，被告人没有妨害公安机关执行公务的主观故意，通过被告人的陈述及案卷资料均可以证实，被告人与朋友三人在案发当晚共喝了三瓶52度的白酒和几箱啤酒，导致不胜酒力，完全处于深度醉酒、完全失控状态，在模糊意识中，看见朋友与他人争执，出于帮朋友的情分上加入争执中，进而发展为双方的互殴，在互殴过程中，被告人已经完全分不清争吵的当事人还是路过的群众，即使民警到场，其反抗仅仅是作为一般打斗的正常的挣脱反应，根本没有妨害民警执行公务的故意。

其次，公诉机关指控的事实是被告人用拳头殴打民警樊某某胸部。辩护人认为：即使存在被告人与民警之间的肢体上接触，也无需运用刑法进行评价，辩护人以下从六方面进行论述：

 1、公诉机关指控的妨害公务行为完全可以通过《治安管理处罚法》第四节第五十条进行评价。

本案就被告人阻碍民警执法，完全可适用治安处罚。根据我国《治安管理处罚法》第四节妨害社会管理的行为和处罚第五十条“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的; 阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”

本案假定警察被被告人打了一拳，但在案卷中没有警察的就医病历文件，也无对警察伤情的鉴定文书，从疑点利益归于被告出发，只能认定这一侵害行为实际上并无造成警察身体的任何实际伤害。假如本案存在这样的行为，《治安管理处罚法》的以上条文对此进行规制已经足矣，而无需动用刑法进行处罚。被告人的行为最多客观评价为《治安管理处罚法》上的阻碍执法，因为在执法过程中，被执法的对象如果阻碍执法在其过程中肯定存在一定的行为的，推搡挣脱执法人员就是典型的一种，在推搡反抗过程中造成执法人员的轻微伤以下的伤害，均可用此条文予以评价。此案是完全能够也仅仅只能用治安管理处罚法进行行政处罚的案件。

 2、从法益保护的限度出发，本案无需上升至刑法进行评价。虽然刑法的目的是与任务是保护法益，但是，并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪。严格的来说，只能采取谦抑的法益保护原则。张明楷教授在其所著《刑法学》（第四版）中认为（见第70页）：“首先，从刑事立法上说，侵犯法益的行为，只能具备下列条件的才能规定为犯罪：（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这样行为，不至于保护法益；-------反过来，以下几点值得注意;(2)对于低度的、并不紧迫的危险行为，不宜规定为犯罪”。

结合本案，这样在醉酒状态下对警察施加的阻碍公务行为的表现形式是轻微的，仅仅是一拳，并无任何警察身体健康的不良后果，对法益的侵犯性显然是不严重的，在本案中连被伤害的警察也在事后对被告人出具了谅解书，并希望对被告从轻处罚，显然这一拳造成的后果是轻微的。也说明这种行为并不是绝大多数人能容忍的和主张进行刑法规制的。其次是上文已经分析过，本案用治安管理处罚法完全可以抑制的这样的行为，且治安处罚法明确规阻碍警察执法从重处罚，完全可以保护这种法益，即警察执行公务的不受阻碍性。

从本案案情来看，被告人在醉酒状态下对警察的执法是毫无感知的，其也仅仅在打了一拳后再无阻碍执法的活动，之后被到场的警察用束缚毯带离现场。显属于低度的、并不紧迫的危险行为。

张明楷教授还认为“从刑事司法上说，一方面当侵犯法益的行为符合刑法分则所规定的构成要件时，司法机关才能认定这种行为违反了刑法。另一方面，司法机关应当对构成要件进行实质解释，亦即，对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑法的程度”。之后张教授用刑法245条第1款规定的非法搜查罪，非法侵犯住宅罪（“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，初三年以下有期徒刑或者拘役”）与治安处罚法第40条相比较（非法侵入他人住宅或者搜查他人身体、住宅的）相比较，张教授认为“显然，并不是任何侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释刑法第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在刑法第245条的构成要件之外”。辩护人认为在本案中被告人仅仅击打了警察胸部一下，且没有造成警察任何伤害后果，且在之后并无任何阻碍执法的情况发生，且是其在醉酒状态下举动，从其采取暴力的手段、造成的后果及阻碍执法的程度而言，其违法性均达不到科处刑罚的程序。

 3、民警出警不力，是间接导致阻碍公务行为的发生。事发当时，到场的是民警和辅警共两人，事发现场是三人醉酒闹事打架，当时民警与醉酒失控的被告人讲道理，规劝被告人，在此过程中被被告人打了一拳。根据相关的警察出警处事的规定，警察到达事发现场应当全面判断、评估状况，当时醉酒失控闹事的被告人与他人正在发生冲突，根据《治安管理处罚法》第15条第2款的规定“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”从治安法上，对他人的人身和财产存在危险性，作为民警应当采取必要的措施约束醉酒人直至酒醒，本案杜某就属于此种情况。按照《人民警察使用警械和武器条例》第七条：“人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：（一）结伙斗殴、殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的”的规定，民警可以使用警械约束被告人，但在本案中却没有，如果民警按规定使用警械，在二人（当时还有一个辅警到场）对付一人的情况下，不可能无法制止被告人，还被被告人击打一拳。

 4、被告人已经提供了涉案民警出具的谅解书，其对于被告人的行为已经完全谅解，并表示不再追究其任何法律责任，请求相关的司法机关对被告人从轻或减轻直至免除处罚。如果按公诉机关的指控存在被告人故意妨害公务行为，特别是在现场对民警殴打的行为，无论从公安部门还是从涉案民警个人来说，对被告人的行为均是不能原谅且必须予以惩戒的，但事发后民樊某某考虑到被告人因醉酒失控，在执法过程中发生轻微的肢体摩擦是属于正常现象，也是在日常的执法过程中普遍存在并在可接受的范围内，所以才由民警出具谅解书对被告人的行为予以谅解。所以从民警个人的执法角度，被告人存在妨害公务的行为及其轻微，不必用刑法进行评价处理。

还有一个细节请法庭注意的是，在本案中公安机关在其写出的《起诉意见书》中是没有指控被告人妨碍公务的，亦即公安机关也认为被告人的这一行为是无需刑法评价的行为。

 5、假定被告人打了一拳民警，基于刑法的谦抑性，也不应构成妨害公务罪。

根据《刑法》第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”假定被告人殴打民警的行为已经超出了《治安管理处罚法》的评价范围（从前文的分析及引用张明楷教授的著作，本案被告人的行为显然是没有超过治安管理处罚法的评价范围），但由于被告人的情节显著轻微危害不大，也应当适用上述条文中最后的但书条款，对被告人的妨碍公务的行为不作为犯罪进行评价处理。

 6、相关案例供法庭参考。

《最高人民公报》2004年第12期刊载的《上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案》与本案有一定的共性，可供参考。在本案最高院公报编辑部提炼的《裁判摘要》中认为被告人虽然违反身份证管理的法律规定，但情节轻微，危害不大，根据刑法第13条的规定，应认定不构成犯罪。此案的二审法院上海市第二中级人民法院在二审裁判中明确指出：我国刑法第十三条的规定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基本特征，其中社会危害性是犯罪的本质特征，这是认定犯罪的基本依据。某种表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，只要它属于刑法第13条规定的对社会危害不大，不认为是犯罪行为，则也就不具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因此，把握行为的社会危害性程度，是界定定罪与非罪的关键。
    在本案中，被告人被指控的妨害公务罪属于行为犯。但仍然应当具备一定的社会危害性才能够入罪，程度的不同，行为手段、行为过程、行为对象、行为阶段、行为可能造成的危害后果不同，其社会危害性是不同的。从本案案情来看，被告阻碍公务的程度是较轻的，行为手段仅是击打了警察的胸部一下，行为的过程仅仅是几秒钟，之后再无任何行为，行为的阶段都不存在，击打一拳就结束了。行为可能造成的危害后果和实际造成的后果均轻微的，故从以上几点来看，其社会危害性较轻，不具有刑事违法性和应受惩罚性，应当依法认定不构成妨碍公务罪。
    综上，本案存在入罪的两个阻却性规定，即治安管理处罚可对本案指控的行为进行调整，另刑法第13条的但书条款也可适用本案，故本案无入罪的可能性。故在此案中被告人如存在与民警的肢体接触，如其击打警察胸部一拳，完全可以适用治安处罚，在本案中看不出有进行刑法评价的任何必要。从刑法的谦抑性出发，也不应进行刑法上的评价，更不应以妨害公务罪追究其刑事责任。

结论：被告人杜某的行为不构成妨害公务罪，公诉机关的指控不能成立。

三、法院一审判决。

开庭后不久，法院作出了一审判决。一审判决书认为：关于被告人杜某及其辩护人辩称杜某的行为不构成妨害公务罪的意见，经查，民警樊某某陈述其在正常执法劝阻被告人杜某离开现场时被杜某殴打；被害人董某某、李某某、郑某某（笔者注：均为寻衅滋事案被害人）的陈述。现有证据足以证实被告人杜某在逃离现场时殴打民警樊某某的事实，其行为符合妨碍公务罪的犯罪构成。故被告人杜某其及辩护人的上述意见据理不足，本院不予以采纳。

四、一审判决中存在的问题及展望。

现在的司法改革正在进行的如火如荼，审判中心主义的口号喊得震天响。但外行看热闹，内行看门道，春江水暖鸭先知，作为执业十余年的律师通常能够最先予以感知，但很遗憾到现在为止我们还没有看到刑事辩护律师的合法合理辩护意见的被法院采纳有一个数量上的飞跃，跟不谈质的变化。刑事辩护真是举步维艰，为什么刑事辩护这么难，无罪辩护难上加难？法院、法官为什么就这么怕作出无罪判决呢？就这个问题这段时间很多法官、学者作出了种种的解读，均提出了很多解决此问题的办法，均提出确立庭审中心主义是有效解决此问题的良方。但笔者认为徒法不足以自行，如果我们的法官不能满怀公平之心、秉持正义之剑，惧怕检察官手中的监督权及其他种种干扰。那建立怎样完善的刑事司法制度都是徒劳的，都没有办法让每个公民在每个司法案件中感受到法律的公平与正义。

虽然在当前的中国，刑事辩护仍显艰难，但我们相信刑事辩护的春天一定会到来。为了这一天的到来，虽路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。

 附：上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案

【判决时间】 2004-07-22

【编辑日期】 2013-01-01

【案例性质】 公报案例

【审理法院】 上海市第二中级人民法院

【案例字号】 最高法公报[2004]第12期

【案例摘要】

（2004年12月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2004]第12期出版）
    裁判摘要：被告人在未能补办遗失居民身份证的情况下，雇佣他人以本人的真实身份资料伪造居民身份证，供自己在日常生活中使用的行为，虽然违反身份证管理的法律规定，但情节显著轻微，危害不大，根据刑法第十三条的规定，应认定不构成犯罪。
    公诉机关：上海市静安区人民检察院。
    被告人：张美华，女，42岁，上海市人，2004年3月19日被取保候审。
    上海市静安区人民检察院以被告人张美华犯伪造居民身份证罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。
    起诉书指控：被告人张美华雇佣他人伪造居民身份证一张，使用此证到银行办理透支业务时被发现。张美华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百八十条第三款的规定，构成伪造居民身份证罪，请依法判处。
    被告人张美华对起诉书指控的事实没有异议，但辩称：与前夫离婚并将户口迁出原住址后，由于一直无常住地址，不能办理落户手续。在身份证遗失后，曾向原户籍所在地的派出所申请补办。接待人员告知，由于其已不是该辖区的常住户口，故不能补办，但没有告知可以申办临时身份证。由于认为再也无法通过合法途径补办到身份证，不得已才花钱雇人伪造了身份证。
    上海市静安区人民法院经审理查明：
    被告人张美华不慎遗失居民身份证，因其户口未落实，无法向公安机关申请补办居民身份证，遂于2002年5月底，以其本人照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址，出资让他人伪造了居民身份证一张。2004年3月18日，张美华在中国银行上海市普陀支行使用上述伪造的居民身份证办理正常的银行卡取款业务时，被银行工作人员发现而案发。
    上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
    1.扣押物品清单一份，证实上海市公安局静安分局从张美华处查获姓名为“张美华”的居民身份证一张。
    2.上海市公安局制证中心出具的《居民身份证鉴定书》一份，鉴定结论为：姓名为“张美华”的居民身份证，暗记错误、工艺错误，属伪造证件。
    3.《常住人口历史库基本信息》一份，证实伪造身份证上载明的内容，与《常住人口历史库基本信息》中有关张美华的基本信息内容一致。
    4.证人吕桂兰的证言，主要内容是：伪造身份证中填写的住址，是其租赁给张美华居住的房屋。
    5.证人顾晓冬的证言，主要内容是：2004年3月18日上午，张美华持本人身份证及可透支的中国银行国际信用卡至中国银行上海市普陀支行，要求透支人民币3500元。经查验，张美华所持身份证系伪造。
    6.中国银行国际信用卡持卡人资料查询单一份，证明张美华所持的银行卡信用额度为500美元。
    上述证据经质证、认证，被告人张美华没有异议，可以作为认定本案事实的根据。
    上海市静安区人民法院认为：
    刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”被告人张美华伪造居民身份证，其行为违反了《中华人民共和国居民身份证条例》的规定，应承担法律责任。但从查明的事实看，张美华是在客观上无法补办身份证，又不知道可以申办临时身份证的情况下，以本人的照片和真实的姓名、身份证编码等伪造了本人的居民身份证，且本案也是因张美华持伪造的居民身份证在为自己办理正常的银行卡业务时而案发。综上，张美华伪造居民身份证的行为情节显著轻微，危害不大，不能认为是犯罪。
    据此，上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项的规定，于2004年4月29日判决：
    被告人张美华无罪。
    一审宣判后，上海市静安区人民检察院提出抗诉，理由是：无论是1985年颁布的《中华人民共和国居民身份证条例》，还是2004年开始实施的《中华人民共和国居民身份证法》，都规定伪造居民身份证的，依照刑法处罚。刑法规定的伪造居民身份证罪，犯罪客体是国家对居民身份证的管理制度。行为人只要侵犯了国家对居民身份证的管理制度，就构成此罪；至于行为人主观上是否有从事违法或犯罪活动的动机，不影响犯罪构成。被告人张美华伪造的居民身份证，虽然内容是真实的，但不能改变其伪造的犯罪性质。张美华出资让他人伪造身份证，并在办理银行业务时使用这个伪造的证件，显然不属于情节显著轻微，应当受到刑法处罚。故一审对张美华作出无罪的判决，确有错误，应当纠正。上海市人民检察院第二分院在支持抗诉时认为，张美华用伪造的身份证申领信用卡并在银行透支现金，其行为具有潜在的社会危害性，上海市静安区人民检察院的抗诉理由成立，应当支持。
    上海市第二中级人民法院经审理，除确认了一审查明的事实外，另查明：张美华在用伪造的身份证申领中国银行长城国际卡时，据实填写了本人信息情况及联系人的联系电话。张美华还用该身份证在上海银行申领信用卡一张，并曾多次透支消费后存款入账。
    上海市第二中级人民法院认为：
    我国刑法第十三条的规定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征，其中社会危害性是犯罪的本质特征，这是认定犯罪的基本依据。某种表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，只要它属于刑法第十三条规定的对社会危害不大不认为是犯罪的行为，则也就不具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因此，把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关键。
    《中华人民共和国居民身份证法》第一条规定：“为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序，制定本法。”第八条规定：“居民身份证由居民常住户口所在地的县级人民政府公安机关签发。”由此可见，居民身份证法是公民维护自己合法权益和进行社会活动时不可或缺的身份证明。张美华的户口从原址迁出后，一直无法落户。由于缺乏“常住户口所在地”这一要件，其身份证丢失后，户籍管理机关不能为其补办，使其在日常生活中遇到困难。在此情况下，张美华雇佣他人伪造一张身份证，仅将此证用于正常的个人生活。张美华使用的居民身份证虽然是伪造的，但该证上记载的姓名、住址、身份证编码等个人身份信息却是真实的，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找违法人的可能。张美华在使用银行信用卡时虽有透支，但都能如期如数归还，且在日常生活和工作中无违法乱纪的不良记录。法庭调查证明，张美华伪造并使用伪造居民身份证的目的，是为了解决身份证遗失后无法补办，日常生活中需要不断证明自己身份的不便。张美华伪造居民身份证虽然违法，但未对社会造成严重危害，属于情节显著轻微危害不大。一审法院根据刑法第十三条的规定认定张美华的行为不是犯罪，并无不当。抗诉机关以张美华用伪造的居民身份证申领银行信用卡并在银行透支现金，推定张美华的行为具有潜在的社会危害性，没有事实根据，其抗诉理由不充分，不予支持。
    据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2004年7月22日裁定：
    驳回抗诉，维持原判。