【笔者按】国务院新闻办公室于2015年9月21日（星期一）下午3时举行发布会，中央司法体制改革领导小组办公室副主任姜伟、最高人民法院副院长江必新、最高人民检察院副检察长孙谦、公安部副部长黄明、司法部副部长赵大程介绍党的十八大以来司法体制改革进展及成效等方面情况，并回答记者问。其中姜伟谈到我国人权司法保障机制建设取得积极成果。全面废止了劳动教养制度。2013年12月，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。

 这篇旧文是笔者在2009年10月17日写就放在QQ空间的，看到姜伟的讲话后，就在QQ空间中将此文翻找出来，现在在来看这个案件感觉恍如昨梦，但事实就是事实，这就是昨天在广州发生的真实的案例。现在全国人大终于废除了这一决定，肯定称得上是为人权保证机制建设取得的积极成果。

 同时笔者作为律师也很遗憾的看到，通过刑法修正案的形式将扒窃及扰乱国家机关工作秩序等行为入刑，实际上是在将之前可以劳动教养的行为，在此制度被废止后找不到替代措施的情况下添加进刑法里面去，用刑法予以规制，我认为其副作用可能会缓慢的浮现。

         笔者认为这只能是权宜之计，国家亟须在刑法与治安管理处罚法之间制定保安处分法作为过渡，这样很多介于治安处罚与刑法处理之间的人就能得到合适的处理。保安处分接受司法机关的全面司法审查，确保其在受控制的状态下实施。

  在中国，如果一个人一旦有犯罪记录，不管口号喊的多么响亮，提倡并要求不歧视有犯罪前科的社会成员。但是在实际社会生活中，他就会被犯罪标签化，被社会边缘化，可能导致他余下人生的生活、工作受到一定程度的影响。故而从刑法的谦抑性出发，应该尽量让这些人不入刑，对其谨慎入刑，在现在保安处分法还没有出台的情况下，通过治安处罚和社会治理的方式来解决这样的问题。现在毕竟是盛世，国家刚刚实施了对部分服刑犯的特赦。国家处于转型期间，笔者认为国家应运用社会治理的各种方式和手段尽量舒缓和化解矛盾，而不是激化矛盾。迷信刑法的做法应当予以充分的警惕与遏制。

张贤么写于2015年9月23日 

   今天上网浏览新闻，突然看到这样一条新闻，顿感错愕。这条新闻是广州本地媒体新快报报道的。报称称：“顺手‘牵’走一盒价值仅3.5元的方便面，或者悄悄“顺”走一盒仅值10块钱的水果月饼，很有可能换来长达15个月的劳动教养。越秀警方坚持“零容忍”理念管理重点地区，近日就先后对两名嫌疑人作出了这样的处罚。在上月24日4时30分左右，在广州火车站广场的某工地附近，犯罪嫌疑人张某趁事主江某熟睡，从其身旁的环保袋里拿走了一个康师傅方便面。正欲逃走时，被值勤民警抓获。上月28日5时许，事主陈某在广州火车站西广场旅客咨询中心附近休息时，被犯罪嫌疑人王某偷走了一盒仅值10元的水果月饼。随后王某也被执勤民警人赃并获。 http://news.sohu.com/20091017/n267428174.shtml。
       那么首先笔者认为新闻中的表述是有错误的。笔者认为在新闻中将嫌疑人称呼为“犯罪嫌疑人”显然是错误的。犯罪嫌疑人是指刑事案件审理过程中，在侦查和审查起诉阶段对涉嫌犯罪的当事人的法律上的称谓。其前提条件是涉嫌犯罪，但是从前文交代的案件事实来看，张某盗窃一个康师傅方便面，王某盗窃一个价值10元的水果月饼。显然还不能涉嫌盗窃罪，因为此案发生在广州。那么根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省司法厅联合下发了《关于调整广州市盗窃案件数额标准的通知》（粤高法[2006]383号）。该文件指出，经广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省司法厅联席会议研究决定，自2007年1月1日起在广州市试行盗窃案件“数额较大”的起点标准为1000元。构成盗窃罪的一个基本条件是盗窃公私财物数额较大，那么二人盗窃的物品价值远远达不到追究刑事责任的立案标准。既然连刑事案件都不可能立的情况下，怎么可以称其为“犯罪嫌疑人”。倒是新闻前面部分称为嫌疑人较为妥当。

         其次，就这么样的一个小小盗窃3.5元，10元的案件，越秀警方竟然对二人做出了劳教15个月的处罚。哇，我的天啦？笔者作为从业8年，办理过一定数量刑事案件的律师都要大惊失色了。为何做出这样严重的处罚，越秀警方的观点是坚持“零容忍”理念管理重点地区。

         那我的观点与越秀警方的观点完全不同，我认为越秀警方这样的处罚系适用法律错误，这样的行政处罚应当予以撤销。

        那么假定有二嫌疑人的有罪供述、被害人陈述、现场视频监控录像、抓获经过等证据予以佐证形成完整的证据链，二人盗窃的事实客观存在。那么首先，这样轻微的盗窃行为是不达不到盗窃罪公安机关的刑事立案标准的，也是不可能被追究刑事责任的。上文已经详述，这里不再赘述。

         那么我们来看看《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，此法律于2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过。在其第四十九条明确规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。 ”那么在本案中并无此法律中规定的有较严重后果的从重处罚的情节。那么对二人的处罚幅度就是在五日以上十日以下拘留，并处五百元以下罚款的范围内实施处罚。
       我们来看看越秀警方对二人的处理，竟然是做出劳动教养15个月的决定。15个月啊！按照30天一个月计算，是450天。是法律规定的对此案可处以治安拘留时间的最长时间10天的45倍。

        劳动教养是什么？按照《劳动教养试行办法》第二条规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。” 按照司法部劳动教养管理局网站http://www.legalinfo.gov.cn/moj/ldjyglj/2003-05/28/content_19622.htm的解释是：中国的劳动教养制度是根据1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》，以及有关法律、法规建立的，依照法律规定，劳动教养不是刑事处罚，而是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。对需要收容劳动教养的人，由省(区、市)和大中城市人民政府下设的劳动教养管理委员会审查批准。被决定的劳动教养期限大多数为一年，少数为一年半左右，极少数为三年。
       但是《关于劳动教养问题的决定》的制定主体是国务院，是1957年8月3日以国务院命令的形式公布的，虽经过全国人大常委会批准颁布仍然改变不了其行政法规的性质。那么在《立法法》通过后，劳动教养制度存在的合法性就受到越来越多法律学者及法律实务界的质疑，因为此法第九条明确规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”就是国务院作为国家最高行政机关，是无权制定针对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度的行政法规。所以论及劳动教养合法性及如何改造、改良该制度的的文章、论文可谓汗牛充栋。由于有众多著名的学者对此问题的宏篇巨论，笔者就不在此班门弄斧了。但是基本的观点都是劳动教养制度已经不能适应当前社会发展需要，已经到了非改革不可的地步的。

         当然有比较激进的观点认为要予以彻底取消，在实践中就确立治安管理处罚和刑事处罚二种针对人身的强制措施。他们认为：根据法律规定，人只有在违反法律，并被认定犯罪的情况下被依法判刑，罪犯被限制自由，部分公民权利被强制剥夺。但现在各地都有劳动教养所，对有违法，不够量刑标准的，实行强制劳动改造，一度认为这是中国特色的劳动教养体现了中国特色，但查阅有关法律，没有对强制劳动教养给出合法的依据，这显然是违法的做法，一个人没有被法律认定为犯罪并被强制剥夺部分公民权利的任何单位和部门没有权利剥夺公民权，劳动教养制度在全国全面推行有违《宪法》，应当予以取消。

         温和派就认为将此制度改良成为一种保安处分，介于治安处罚和刑事处罚之间，但是其做出处罚的依据必须明确，程序必须体现公正，而且其适用的范围应当予以控制，限制人身自由的时间要减少。

         劳动教养的主要依据是非常凌乱的，主要有：全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养问题的补充规定》、《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖的决定》、《劳动教养试行办法》等，皆制定于上世纪50年代至80年代。那么笔者只是说这些是依据，对其合法性，笔者认为在《立法法》颁布后，用这些依据来实施劳动教养都是不具备合法性的，甚至劳动教养制度本身的合法性都值得商榷。
       由于二人是因为盗窃被处以劳动教养，那么笔者试图为越秀警方寻找其“法律”依据。在《劳动教养试行办法》（此办法的制定机关是公安部，国务院以国发[1982]17号《关于转发公安部《劳动教养试行办法》的通知》形式发布）中第十条规定：“对下列几种人收容劳动教养：其中第（三）项规定： “有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的”；那么即使以此条规定加以适用，那么即使有盗窃的违法行为，但是还是要一个前提条件就是：“屡教不改”，按照字面的意思，就是至少要在第一次的时候给予改过的机会，屡次教育但是仍不改正，屡教屡犯、重操旧业，那就可以实施劳动教养。那么本文中强调是的却是越秀警方坚持“零容忍”理念，那按照越秀警方的观点就是只要盗劫至少就要被劳动教养，而且是一旦劳动教养就可处15个月这样较长时间的严厉处罚。

        笔者真是不知道越秀警方怎么有这么大的职权，就是法院判处一个人15个月的监禁刑，还要经过公安侦查，检察院审查起诉、法院开庭审判来进行。越秀警方就这么省事，公检法的职权自己一家全部行使了。当然笔者知道，虽然是越秀警方做出的这样的劳动教养决定，但是按照《《劳动教养试行办法》》第四条的规定是以某某劳动教养管理委员会的名义做出，此《劳动教养决定书》上一般是没有越秀分局的行政章的。

         通过以上的分析，笔者认为就这样一个事实清楚的轻微盗窃行为，本可以很明确的适用全国人大制定的《治安管理处罚法》的规定依法实施行政处罚，但是我们的越秀警方，为了 “坚持“零容忍”理念”，却在尘封的故纸堆中寻找依据，但是即使按照这个依据，本案仍然不符合劳动教养的条件。

         分析到这里，我想每一个看过这个博客的人，即使您没有学过法律，但依据你对案情的判断和法律的认识，也大概一定会做出和我一样的判断：越秀警方适用法律错误，以某木劳动教养管理委员会名义做出的《劳动教养决定书》违法，应当予以撤销。

         笔者最后只能慨叹越秀警方的权力实在太大，大到可以因为一个人偷了一个价值3.5元面包就要被限制人身自由15个月。笔者写到这里突然想到如果有一天，在越秀警方的辖区内笔者饥寒交迫，身无分文而实在饿的厉害的情况下有生以来第一次伸手去偷一个面包店刚刚出炉冒着热气、香喷喷的面包的时候，恰好被一名恪尽职守的警察发现，那等待笔者的不仅仅是蹭亮的手铐，还需要为此付出被限制人身自由15个月的惨痛代价。想到这里，笔者的心紧缩了一下，连敲击键盘的手都有些颤抖了。

         由于文中没有交代这二个人为什么要偷食物，是不是由于饥饿？但是我认为我们这样一个已经实现温饱，正在阔步走向小康建立和谐社会的大道上，应该是可以容忍这样的一次轻微的盗窃行为，至少是保持一次的容忍。最后笔者将一个小故事放在此博客的最后供网友阅读以结束本文。

         1935年，时任纽约市长的拉古迪亚曾在纽约贫民区的一个法庭旁听了一桩面包偷窃案庭审。偷面包的是一位老太太。在法官问老太太是否愿意认罪时，老太太嗫嚅着回答：“我需要面包来喂养我那几个饿着肚子的孙子，要知道，他们已经两天没吃到任何东西了。”法官裁定：“我必须秉公执法，你可选择10美元的罚款，或是10天的拘役。”10美元的罚金绝非这位穷苦老太太所能缴纳，因此她只能“选择”拘役。意想不到的事情发生了。审判结束后，身为纽约市长的拉古迪亚从旁听席上站起身，脱下自己的帽子，往里面放进10美元，然后面向旁听席上的人说：“现在，请每个人另交50美分的罚金，这是我们为我们的冷漠所付的费用，以处罚我们生活在一个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城市与社区。”在场的每个人都默默地捐出50美分。