基本案情：  

某基层检察院向某法院提起公诉，以诈骗罪、挪用特定款物罪指控一犯罪嫌疑人，一审法院经审理认为该犯罪嫌疑人犯罪事实清楚、证据确凿，两项指控罪名成立。判决被告诈骗罪有期徒刑9年、挪用特定款物罪2年，被告人亦无法定酌定的从轻情节，故数罪并罚量刑有期徒刑11年。检察院没有提起抗诉，被告则不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经审查全案材料，认为一审事实认定不清，裁定发回一审法院重审。

一审法院收到重审裁定后，马上另组合议庭审理。在审理过程中，主审法官发现关于检察机关针对被告挪用特定款物罪的指控，事实不清、证据不足，不能认定该罪名，该罪名中所涉及的指控金额实属于诈骗金额。然而，若将该金额计入诈骗罪，按照刑法266条的规定，该名被告的诈骗金额就超过了人民币50万元，属于数额特别巨大，依法量刑应为10年以上有期徒刑。主审法官本打算在重审判决中打掉挪用特定款无罪，仅判决诈骗罪，但总的刑罚不变，仍维持11年有期徒刑，但又觉得似乎存在不妥之处。合议庭讨论多次仍形成不了一致意见，故提交审判委员会讨论决定决定。主审法官在审判委员会开会讨论本案前，与笔者进行了沟通交流。

笔者的观点及理由如下：

第一、对于主审法官认为该案的证据不足以证明被告实施了挪用特定款物罪的行为，而打算认定该罪名不成立的观点，如果从证据上来看确实是如此（因为笔者看不到案卷，所以只能做这个假定）笔者是十分赞同的。根据我国刑法的罪行法定原则，公民的行为及其行为后果是否构成犯罪，需要审判机关严格按照刑法的明文规定进行评价定性。而审判机关则是根据控辩双方所提交的证据及其所反映的事实，结合法律的规定作出被告有罪或无罪、罪重或罪轻的判决。而检察机关向审判机关提供的证明被告有罪的证据是支撑检察机关所起诉罪名的基石，若审判机关认为该类证据不足以支撑所检控的罪名，那么，审判机关有权依法判决关于某项指控罪名不成立。

第二、关于主审法官仍想对被告判刑11年的观点，笔者是持反对意见的。因为2012年修订的《刑事诉讼法》 第二百二十六条规定：“ 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”在此之前，仅规定上诉不加刑，没有规定发回重审后一审法院不加刑的原则。导致很多案件被二审法院发回后，一审法院重审后却加重了被告人的刑罚。这样在司法实务中运行，导致了很多被告人不敢提出上诉，上诉不加刑的原则被架空，被告人的上诉权受到了限制，这样很多有问题的案件不能通过被告人上诉被上级法院通过上诉审纳入其视野，也无法进行任何审查，刑事案件的质量难以保证。故在2012年修订刑事诉讼法的时候，对这一原则进行了补强，即不仅仅是规定上诉不加刑，发回重审亦不得加重被告人的刑罚。除非检察机关在本案中进行了抗诉或者补充起诉，否则，发回重审的案件是不能加重被告刑罚的。

读到这里，可能有读者会产生疑问。因为咋一看，本案重审法官并没有加重被告的刑法，只是减少了一个罪名，刑罚仍然是打算按照11年有期徒刑来量刑的。其实不然，因为在本案中，被告的挪用特定款物罪不成立，重审法院根据证据只能定被告诈骗罪，那么如果要判被告11年有期徒刑的话，这个刑罚是作为被告诈骗罪的刑罚的。而根据上列《刑事诉讼法》 第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”，可能有朋友会认为这个里面条文的加重被告人的刑罚应该是指总的刑罚，而不是指单个罪名的刑罚，发回重审后还是判决11年，没有加重对被告人的刑罚，这样判决没有问题。

好，这个问题提出的很及时。我们再回头来看最高人民法院就刑事诉讼法所作司法中的规定，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第三百二十五条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：

（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；

（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；”，这里规定很清楚，即在上诉审中，既不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。换言之，本案如果在二审法院直接作出改判，如果二审法院亦认为挪用特定款无罪不构成，就诈骗罪按照此条规定，也只能判决9年，因为不能加重对诈骗罪的刑罚。既然二审都只能这样判，发回重审就可以改变吗？回答是否定的，立法机关对上诉不加刑原则进行补强，规定发回重审也不得加刑的原则，实际上是夯实和完善了了“上诉不加刑”这一原则，就是为了预防这一情况的出现，彻底架空上诉不加刑原则。故就被告人数罪中的某一罪，笔者认为重审一审法院也不能在重审一审程序中加重某一罪的刑罚。因此，主审法官在与笔者交流沟通后，也认同了笔者的观点，如果认定被告人不构成挪用特定款无罪，那么本案判决11年有期徒刑是没有任何法律依据的，而只能以诈骗罪依法改判判决被告人9年有期徒刑。

但是，这个时候又出现了一个新的实体问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】之规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据本案的涉案金额，若定诈骗罪，被告按照刑法的规定，应该被量以10年以上有期徒刑的。但是，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的“上诉不加刑”的原则，重审法院对于本案被告的量刑又不得高于9年有期徒刑。在程序法与实体法相冲突的时候，法律、法官应当如何取舍呢？

结语：

笔者认为：由于本案的特殊性，重审法院依然应当严格按照刑事诉讼法“上诉不加刑，发回重审不加刑”的原则进行裁判。刑事诉讼法的立法原则应当是：“尊重和保障人权，保护公民的人身权利；刑事案件诉讼中的疑点利益归于被告、程序利益归于被告”。本案中，检察院作为公诉机关在收到一审判决时，并没有提出抗诉，之后也没有提出补充诉讼，那么，“上诉不加刑，发回重审不加刑”原则适用的阻却条件是不存在的。二审法院或者是重审一审法院就必须严格恪守这一法律原则，切实保障被告的基本诉讼权利不受侵犯。至于与刑法条文相冲突的问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》无疑是保障公民权利的最后一道防线。在本案中，作为被告的上诉人在被羁押后不服一审判决是是法律赋予其的基本权利。之所以会出现如此棘手的难题是检察院提起公诉的不慎重、一审法官的作出裁决的不谨慎导致的。那么不管是从法理上还是情理上，作为行使上诉权的被告人都不应当为此成本买单。本案之所以会被发回重审是因为被告积极行使法律赋予其的权利所争取来的，那么，被告行使上诉权利所获得的程序利益也应当归被告享有。笔者认为刑事案件实体量刑与程序规定发生冲突的时候，应当首先坚持程序公正原则，兼顾实体公平。因为没有程序的公正，那有实体的公正。程序的公正是实现实体公正的前提。

因此，笔者建议重审合议庭依法判决被告有期徒刑9年，现在合议庭不能达成一致，将本案提交本院审判委员会讨论，由审判委员会作出最后的决定。当然笔者不知道审判委员会的最终决定，仅是我个人根据法律的规定提出自己的浅见。

以上是我对这个案件结合2012年新修订刑事诉讼法中上诉不加刑原则进行的一点分析，在此抛砖迎玉，如有不同见解，欢迎共同探讨提高。

笔者亦衷心希望检察机关在履行法律赋予其代表国家对相关被告提起公诉时能够慎重再慎重，审判机关则切实肩负起法律赋予其的神圣的裁判使命，因为司法机关的每一份司法文书都将对公民的权利义务产生重大的影响，不能不慎重。希望乘着我国司法改革的春风，每一位公民都可以从每一个司法案件中感受到法律的公平和正义。