上午8点30分，准时赶到广州中院一楼的诉讼资料收转中心，进行本人每月一次的义务咨询活动。

  还是先做做介绍吧，虽然在上一次的咨询日志中已经介绍了！这个窗口是广州市法律援助处在广州中院设立的法律援助咨询窗口，配备值班话筒和工作电脑。每周的一、三、五上午均有执业达十年以上的律师在窗口义务接受法律咨询，对符合法律援助条件的咨询者给予必要的帮助和指引，引导其到相应的法律援助机构去申请法律援助。

       到了岗位，照例打开电脑和座牌，开始半天的义务法律咨询。这半天咨询的案件几乎全是疑难杂症，没有一个是比较容易处理的。相信耐心看完我这篇咨询日志的读者，一定会认为我所言不虚。

 一、因一合同争议案持续诉讼申诉二十年，在民事诉讼大立案的现实背景下，可否起诉省高院要求赔偿？

刚一坐定，就有一老者递过来一大摞材料，我看了半天搞清楚了大概的案情。上世纪90年代初期，老人与他人合伙在广东某沿海海域承租海域从事海产品养殖，后与出租方发生纠纷，某基层法院判决解除承租协议，并未判决对方赔偿其损失。老者不服上诉至中院，中院维持。后老者申诉，中院再审后仍判决维持，其继续向省高院继续申诉 ，广东省高院1999年作出驳回再审决定书。之后老者申诉不止，但再无任何法院出具任何法律文书。我只是看到其提供的一些信访告知单。最高人民法院今年在深圳设立巡回法庭后，其到深圳向巡回法庭申诉 ，巡回法庭法官建议其仍可向省高院申诉 ，并向其提供了今年五月一日实施的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，老者认为是广东省高院的驳回申诉通知书侵害了其合法权利，草拟了一份诉状，准备向广州中院起诉省高院，要求省高院消除影响，并赔偿其500万元，并要求依法追究责任人的法律责任。

 我仔细看完了老者提供的所有文书和拟就的民事诉状，倾听完了他的讲述。我认为，这个案件在二十年前已经做出了判决，且在此之后您也多次申诉，当地中院也已经再审，省高院审查后也已做出了驳回申诉的决定，此案再行申诉从程序上启动已经不太可能。从实体上看，当年就您所主张的损失，当年应该也并未进行评估（老者没有提供一审判决书，对这一点未评估的事实，老者也认可），现在即使假定认为当年判决有错误，假定省高院或最高法院想提审此案，也无从下手。因为没有办法再行确定当年您的损失数额。没有这方面的证据，法院如何下判？所以就这个案件来说，您已经花了差不多20年时间申诉，已经没有必要再花费时间了，您已经六十多岁了，就不要再申诉此案了，是该回家含饴弄孙了。

 至于第二个问题，要求在民事大立案的背景下起诉省高院赔偿的问题。我掏出随身携带的《民事诉讼法》，将法条翻出来给他看。我认为其起诉省高院不符合此法第119条第一款第四项的规定“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，因为如果认为司法机关在民事案件中处理不合法要求赔偿的应当按照《国家赔偿法》的规定走国家赔偿程序的，且此法第三十八条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”而老者仅仅是对省高院的驳回再审申请通知不服，省高院并未对此案作出任何强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书进行执行，换言之，这个显然不符合国家赔偿法中要求司法机关国家赔偿的前提条件。

 老人仍坚持要诉讼，我对其说这个案件是不符合民事诉讼案件受理程序的，如果非要法院受理，最多也就是出具书面凭证，在7天内决定是否立案。我认为这个案件显然是不符合民事诉讼法规定的受理条件，应该会被裁定不予受理的。

老人非常固执，在我说完我的意见后仍不愿离开，直到看到后面有人要咨询，才收拾好材料离开。

 我佩服老人维权的决心和毅力，就一件民事案件持续诉讼、申诉达20年，但结果仍然不是老人想要的结果。这个时候我认为就要考虑一下诉讼的时间和成本问题。民事诉讼中，如果维权的成本过于高昂的情况下，该放弃的时候还是要果断放弃的。希望我的回答能够让老人早日走出这件让他经受二十年的困扰的案件，颐养天年。

二、建国前参加工作却按照退休处理，要求落实离休待遇问题，但工作单位拒不执行，可否民事或行政起诉工作单位？

老人递进来窗口一大摞资料，我整理后看了一遍。原来老人今年81岁了，在60岁那年办理了退休手续。现在每月可领取3000元退休金，如果按照离休享受待遇，那每月可以领取到1万余元。老人认为其应当享受离休待遇，在退休后不断申诉至今，且其提供了当地市委组织部的文件及当地人社局的文件，均认定其应当享受离休待遇，但其工作的单位以种种理由拒不执行。问是否可以民事或行政起诉其工作单位？

我的回复如下：这个案件属于落实离休干部休待遇问题，不属于劳动法调整的范围，也不属于平等主体间的民事争议，如果起诉至法院，法院对此类案件会根据《民事诉讼法》第119条第一款第四项的规定，裁定驳回起诉。

现在是当地的市委组织部及人社局出具书面文件，认定老人属于享受离休待遇的主体，那么现在原工作单位不执行，起诉原工作单位，这显然也不是行政诉讼的受理范围，显然原工作单位并不是行政机关，即使原单位性质属于行政机关，这也不属于行政机关与行政行为相对人之间的纠纷，显然行政诉讼也走不通。

最后我建议老人还是找原工作单位或其上级主管部门或上级组织部门，请求这些部门督促其原工作单位执行当地人社局及党委组织部门的认定文件，早日给老人按离休待遇发放工资及其他待遇。

   后语：老人为了证明此案可提起民事诉讼，拿出了报纸，上面写了5月1日后的民事立案规定。我在这里还是要提醒一下，这个规定主要是解决老百姓起诉难的问题，即很多时候存在老百姓到法院提起民事诉讼，法院既不收取材料，也不出具任何法律文书的情况，现在的规定是解决立案难的问题。但是即使收取了资料，在7天的审查期内，如认定不属于民事诉讼受理范围，也会被裁定不予受理，当然这一不予受理裁定可以上诉获得救济。并不是说法律扩大了民事诉讼受理的范围，什么事情都可以到法院来诉讼，最高院的司法解释不是这个意思。是否能够受理，还是要看提起的诉讼是否符合法律规定的起诉和受理条件。

三、判决生效后待申请强制执行前，如被告可能逃避执行恶意处分房产如何处理？

这是一个相邻权的纠纷，案情比较简单，就是楼上的厨房防水没有做好，渗漏导致将下一层的天花板部分损坏。楼下屋主的和楼上的屋主就损害赔偿没有达成协议，楼下的将楼上的起诉至法院。一审法院的判决是：一、被告在判决生效30天内将自己房屋厨房的防水工程做好，费用自行承担。二、被告在判决生效30天内将原告房屋天花板修复工程做好，费用由被告承担。三、被告在判决生效后30天内赔偿原告损失若干元。一审判决后被告未上诉，一审判决已经发生法律效力。现在原告代理人来咨询，现在法院给了被告30天义务履行期，如果被告在30天内将房屋卖了，这个后来的买主还会履行这个判决，将楼上的防水工作做好吗？还有赔偿款怎么落实？

对于这个问题，之前的民事诉讼法及相关司法解释没有明确的规定，但今年2月4日开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第263条规定“法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全”。这就是判决生效后申请执行前的保全程序，之前的法律和司法解释是没有规定的。那么这一案件的原告就可以利用这一程序性规定，向法院提交一审判决书和生效证明，申请财产保全，将被告的以上涉诉房屋予以查封。如被告在义务履行期30天内未履行以上三点判决内容，应当在义务履行期结束的5天内，即在判决生效后第31天至第35天内申请强制执行，否则法院就要裁定解除保全。

四、兄弟间就房屋拆迁分配纠纷二十年诉讼、申诉无果？如何推翻公证书的效力？

拿来材料的是兄弟两人中其中一人的妻子，也是在诉讼中的原告代理人。上世纪九十年代初，因两兄弟的共有房屋被拆迁，先是和拆迁公司打官司，经广州市房地产仲裁委员会仲裁（事后我查阅才知道广州市政府于1988年9月3日成立市、区两级房地产仲裁委员会，对其裁决不服可起诉至法院，后来撤销了。）和一、二审法院判决，拿到了补偿的房产。两兄弟后来对补偿房产进行了公证，各拿其中的部分房屋，并对各自获得的补偿房屋面积增大的部分自行购买，当然这个价格是比较优惠的。问题出在那里呢？问题就在于其中两套房屋的面积是不一样的，一套要小十几平方米。然后觉得吃亏的一方提起诉讼，要求对方给予补偿，说当时被骗在经公证的协议上签字。法院的判决的基石是对这份公证的协议书效力认定，法院认为双方对房产分割而签订的协议已经为公证文书所证明，除非有相反证据推翻。故而判决驳回了原告的诉讼请求。

原告不服，上诉也未获得支持。不断申诉至今。我认为此案法院的裁判并无不妥，原告现在认为当时处于信息不对称的状态，不知道二套房间面积的差异且被骗在经公证的协议上签字而提出诉讼，但不能举出任何证据来推翻公证书。故而应承担举证不能的责任。故而我建议其服判息诉。

四、租赁合同损害赔偿纠纷二审判决仍不服如何处理？

这个咨询的当事人上次来咨询过了，这一次又过来咨询，刚好又碰到我。问题还是那个老问题，（民事损害赔偿案件未及时举证失权如何申诉？

http://blog.sina.com.cn/s/blog_6462a8190102vwxl.html）我还是认为这个案件没有必要再继续申诉了，即使申诉，被驳回的可能性是很大的。问他对这个案件申请执行了没有，毕竟法院还是酌情判决了三万元，二年内不申请执行就过执行时效了。他听完我说的表示还是先申请执行再说，马上急匆匆去找二审书记员开生效证明去了。

五、丈夫在婚姻存续期间存在对妻子不忠的行为，书面表示如继续存在这样的行为将净身出户，不久又自己书写《检查》，承认自己出轨。这份文件是否有效，现在起诉要求按照此文件处理夫妻共同财产，法院可否支持？

来咨询的人年纪很大了，快60岁了。提供的这些证据时间跨度都很大，最开始的一份保证文书是上世纪90年代写的，表示自己做了对不起妻子的事情，以后如继续明知故犯，将净身出户，夫妻共同的所有财产由妻子享有。在向妻子出具这份保证文书后几年内年又联系书写《检查》若干份，承认自己的出轨行为，表示会悔改。妻子碍于孩子较小，考虑孩子的成长故而没有提出离婚诉讼。双方现已分居多年，形同路人。现在孩子都已长大成人，支持母亲离婚的想法，现在女方提起离婚诉讼，问是否可以判决离婚，夫妻共同财产是否可以按保证书上所写的全部归女方所有？

我看了其提供的这些材料后认为，提起离婚诉讼是没有问题的，而且有这些证据在手，且双方已分居多年，孩子和邻居均可证实。一次起诉判决离婚问题也是不大的。关于这份协议的效力，由于没有明确的法律和司法解释规定，各地的处理很不一样。有的判决无效；有的判决有效，并直接照此判决全部财产归另一方。但不管是否判决有效无效，最后的结果一定是对无过错一方在财产分割上给与优待。

五、母亲出资购买的房屋登记在儿子名下，现在儿子遭遇官司，房屋被查封，可否提起执行异议，要求法院解封此房屋？

咨询人已经67岁了，他的儿子因一起借款债务纠纷惹上官司，被法院判决与另一被告共同偿还原告的50万元借款。判决生效后，法院查封了其儿子名下的房产，儿子在偿还21万元后无力再行偿还，法院迄今一直连续几次续封此房屋。现在她表示手上有当年的银行转账记录显示当年的购房款是她转给儿子去买房的，这套房子的实际所有权人应当是她，法院不应当查封她的财产，应当予以解封。

我的意见是认为法院的查封是没有错误的，我对老人说，因为此房屋登记在你儿子名下，你儿子没有履行完毕生效法律文书确定的义务前，法院一般是不会解封的。关于执行异议的问题，我认为从程序上是可以的，但是从实体上看，房屋早已登记在你儿子名下，且即使认定你打给你儿子账户上的款项系购房款，也很难证明这个房子属于你的。因为父母借款给孩子或赠与孩子钱款去购买房屋是很正常的。故我认为此案还是需要继续履行剩余的29万元债务，或代儿子早日偿还这些债务，法院的查封才可以解封。

听完我的解答，老人表示明白了。但从眼神可以看出，她是有些失望的，但法律规定就是这样的，我也很难帮到她。

六、早年离开国企去其他企业工作，退休前自己将此时间段内的工龄通过交钱方式补缴而获得退休金。现认为原国企损害了自己的劳动权益，提起一系列诉讼维权。可获得的最终利益如何？

咨询者提供了一大堆的材料和判决。通过时间段的整理，案件也是较为清晰明了的，当事人在上世纪八零年代入职某国企，工作几年后因为自己身体不好，向单位写出申请辞职第二天即离开单位，后经街道安排进入其他企业上班，到达退休年龄时由于原工作单位在自己档案中写的是除名，没有享受视同缴费工龄待遇。自己补缴了这几年社保后顺利办理了退休手续。

由于对原单位的决定不满，且原单位的决定是在办理退休时才知道，向法院提起诉讼，要求撤销当年的除名决定。法院受理后支持了其诉讼请求，主要原因是当年的除名决定不符合当时国务院颁布的《企业职工奖惩条例》（现已失效）规定的程序性要件，未履行必要的程序，且至诉讼前从未送达给员工，故依法予以撤销。原单位上诉后，二审判决维持。然后当事人又向广东省人力资源和社会保障厅进行投诉（企业是省属国企，属于省厅投诉处理范围），要求对原单位实施劳动监察，责令原工作单位补缴社保，补发原工作单位作出除名决定至今的工资，支付经济补偿金等待遇。省厅就其投诉作出书面回复后，当事人不服此回复向广州中院提起行政诉讼，广州中院一审驳回了其诉讼请求，询问二审的诉讼前景。

我看了整个的材料，我直截了当的问了当事人一句话，你退休后提起这么多诉讼，目的是什么？当事人也比较直接，说我现在关于补缴社保这一块，因为我已经起诉单位胜诉了。可以重新办理视同缴费工龄手续，我缴纳的工龄社保款社保局可以退还。现在就是要求单位赔偿我的工资和补偿金。

我表示之前判决你胜诉的判决书中明确载明你是因为自己的身体原因而自行离职的，这一点有你写的申请书为证，你也没有异议。且在提交这份文件后你就立即离开了原单位，后经街道安排又进入了其他单位上班直到退休年龄办理退休手续。由于你当时是自行离职，并未再为此单位工作，怎么可以要求继续支付工资呢？要求补偿金的要求即使法院按照当时的规定撤销了除名决定，但按照当时的法律规定，也并没有离职补偿金的规定。她马上争辩道，现在的《劳动合同法》不是规定如果非法解除劳动关系是要赔偿的吗？我表示我很清楚这一条规定，但是这件事情发生在1989年，而劳动合同法2008年才颁布实施，劳动部有关违法解除劳动合同支付补偿金的文件也是90年代才出台的，是不能适用此案的。你看法院在审查除名决定的时候，没有因为《企业职工奖惩条例》这部行政法规已经失效而不予适用，因为这部法规在当时是有效的，所以法官就用这部当时有效的法规来裁判当时企业的除名行为的效力。

我还认为，本案通过行政诉讼想要达到以上的目的是没有办法达到的，即使行政诉讼上诉至省高院获胜，要想获得这些工资和补偿金，也一般要通过劳动仲裁和民事诉讼才实现，而根据本案的案情和当时的法律规定，这些诉求是没有办法达到的。

我最后的建议是不要再行诉讼了，这是一场没有任何意义的官司。我建议她可以再咨询一下其他的律师。她说她已经找过其他的律师，人家一听这家单位就害怕了，不肯代理她的案件。我笑了，我说我相信我的同行不会这么胆小，会怕一家省属国有企业。估计是案件没有代理的价值才不会代理的。她听完后不置可否就走了，不过看她的眼神是那么坚定，有一种世皆浊而我独清,众人皆醉而我独醒的感觉。我想她是会走完本案的全部程序的，反正她已经退休，有的是时间和精力来处理诉讼。只能愿她好运了！

在此之后又有几个法律咨询的，不过都是一般的咨询，不具有典型性，就不再一一在此记录了。遗憾的是还有二个咨询者已经填表了，由于等待的时间过长（相信你们已经知道为什么时间长了，前面的咨询者的解答已经耗费了很长时间了，一上午才三个半小时，8点30-12点），放弃咨询离去了。

等到我送走最后一个咨询者，离开中院时已经到了12点15分了。这个时候大厅的灯光已经大部分熄灭了。但我相信法治的明灯是永远不会熄灭的，只会越来越闪亮，照耀寻求法律帮助和追求公平正义的人们！

还是将那句话作为我这篇咨询日志的结尾---期待下一次的咨询值班。践行志愿精神，服务社会大众！

       张贤么律师于2015年5月13日