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广州番禺张贤么律师

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2015年4月8日法律咨询记-----广州市法律援助处驻广州中院法律援助站
来源:原创 | 作者:张贤么 | 发布时间: 2015-04-13 | 4724 次浏览 | 分享到:

    上午8点30分,冒着小雨,匆匆赶到广州中院一楼的诉讼资料收转中心,在这里有一个窗口是广州市法律援助处在此设立的法律援助咨询窗口,每周的一、三、五上午均有执业达十年以上的律师在窗口义务接受法律咨询,对符合法律援助条件的咨询者给予必要的帮助和指引,引导其到相应的法律援助机构去申请法律援助。

到了岗位,打开电脑和座牌,开始了半天的法律咨询。

一、支票丢失如何处理?

第一个匆匆过来咨询的是一位中年女士,她所在公司的一张支票在邮寄中丢失了,现在想通过法律程序止付,因为去了银行,银行给做了口头支票挂失手续。银行告诉她只有去法院才有效。她也拿出了一大堆的资料(公司营业执照副本、代码证、支票的票根、银行的口头挂失单等)。我问了一下具体的情况,原来这张支票是她所在的公司开具的,在邮寄给客户的过程中丢失了,票面金额是23万余元。支票的开户行是在越秀区的某银行。已经去了开户行办理了口头挂失手续。

我的解答是:

1、管辖问题。这个案件按照民事诉讼法的规定,支票遗失可向票据支付地的基层法院申请,由于本案中遗失的是支票,票据支付的主体是银行,银行是在越秀区,故建议向越秀区法院申请公示催告。

2、2、提交资料问题。我认为应提供《公示催告申请书》一份,写明申请事项是对某某票号的支票申请公示催告,并在催告期满后无人申报权利的情况下做出除权判决。相关证据:支票票头的复印件、向银行挂失的挂失单等。申请人的主体资料:加盖公章和法定代表人签字或盖章的申请人营业执照副本复印件、代码证复印件;加盖公章的法定代表人证明书一份。委托资料:加盖公章和法定代表人签名或盖章的授权委托书,被委托人的身份证复印件一份,劳动合同复印件一份(提供原件给法官核对)。因为民事诉讼法规定单位的职员可以在单位所涉民事诉讼中担任代理人,但需提供证据证明其与单位的劳动关系,所以要提供一份劳动合同复印件并交原件给法官核对。

3、费用问题。这个要向法院缴纳催告费,广东省规定是缴纳100元,还要缴纳公告费,这个主要是登报公告的费用,按照字数缴纳公告费用,一般是200-500元。

向她耐心的进行说明和解释,她也非常仔细的记下了我所说的内容要点,走的时候还不忘在她填写的《法律援助来访咨询登记表》上写上“满意“二字。

二、老年人投资被骗如何追回?

这位中年女士刚刚离开,一位满头银发的老人马上坐到了我的面前,我看了一眼她填写的咨询表中的内容“咨询广东大金块投资股份有限公司我投资了五万元的下落”,心想可能是集资案,然后老人递给我一份合同和交款的单据,我看了合同,约定是每月给固定的月息1.25%,这不是涉嫌非法集资或非法吸收公众存款吗?我马上问了旁边值班的法官,法官经电脑查询,告知老人此案广州中院已经以集资诈骗罪对本案的被告人作出了判决,其中关于追缴违法所得是由广州市公安局执行,由于市局经办此案的单位是市局经侦支队,法官建议老人去找经侦支队,看追缴的情况怎么样。

看着老人步履蹒跚着离开,我想这些人已经被判刑了,司法实践中想追回自己的钱估计是很难的了。所以在这里提醒老人家一定要捂好自己的钱包,因为有很多的人在惦记着您的这点棺材本的。

三、遗产已经按照法定继承后发现遗嘱是否可以再行要求分割?

刚送走老人,又来三母女,母亲和二个女儿。告诉的案情是,丈夫和妻子在夫妻存续期间购买了一套房子,丈夫于2008年去世,当时去世的时候没有发现遗嘱。于是妻子和四个女儿到公证处办理了法定继承手续,在公证处五人均申明死者没有留下遗嘱或存在遗赠扶养协议。故按照法律规定,妻子获得了房子十分之六的份额,每个女儿获得房子十分之一的份额。(具体的继承份额的过程是这样的,首先由于死者和妻子的房屋属于夫妻共同财产,去世后进行分割,妻子占有一半即二分之一,然后剩下的二分之一属于丈夫的财产,由于丈夫的父母已经先于丈夫去世,第一顺序的继承人就剩下妻子和子女共五人了,每人在二分之一中分配五分之一,故每个女儿就是十分之一,妻子的二分之一加上继承丈夫的十分之一就是十分之六)。且在办理公证后到房管局领取了房产证和共有权证。

现在的问题来了,老人声称现在在家里清理旧物的时候找到了一个笔记本,她们拿出了笔记本给我看,上面有一页是其丈夫写的自书遗嘱,遗嘱上面写明此房屋在其身后归其妻子继承。立遗嘱人在遗嘱后签了名写上了日期。

我判断如果这份遗嘱真的是其丈夫所写,且生前没有留下其他的遗嘱,那么从遗嘱形式来看是符合自书遗嘱的形式要件的,这份遗嘱很有可能就是有效的。那么如果妻子想重新分配,且四个子女中不存在需要留存份额的情况(如残疾、脑瘫等丧失或部分丧失民事行为能力等),那么妻子是可以向法院提起重新分割遗产的继承诉讼,如果法院认定这份遗嘱的效力为真实合法的话,那么这栋房屋就应该全归妻子所有的。

但我也善意的提醒了她们,毕竟都是一家人,还是大家先坐下来协商处理是最好的,这件事情应该是可以在家庭内部处理的。

四、案件进入执行程序后,被执行人如何与申请人和解,自己被法院查封的房屋如何最快速度解封?

来咨询的人是一个被执行人,申请执行人是我的同行,一间律师事务所。看了下他提供的材料,案情是这样的:咨询者有一个民事案件委托某律师事务所进行诉讼,采取风险律师费方式,后来案件胜诉后他没有将合同约定的律师费支付给事务所,律师事务所根据双方合同中约定的仲裁条款向广州仲裁委员会申请仲裁,仲裁裁决被申请人败诉,被申请人又向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决,广州市中级人民法院裁定驳回其请求。胜诉后被申请人没有自动履行生效裁决书确定的义务,律师事务所向广州市中级人民法院申请强制执行,广州中院将此案裁定由天河区法院执行。在法院执行程序中,天河法院查封了被执行人的房屋。

现在经他和律师事务所口头商量,律师事务所放弃裁决书中裁决的利息,裁决的律师费本金和仲裁费、保全费、执行费均由他承担。他的问题是如何和对方和解,尽快解封房屋。

我的解答是:根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》86条规定:“在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人 签名或盖章。”

87条规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理。”那么我建议最好是双方到天河法院找到执行法官,在法官面前签署和解协议,存入执行案卷,当场向对方支付和解款,要求对方出具收条并将收条复印件附卷,然后当场向法院提交《解封申请书》和案件执行费。相信法院会很快下达解封裁定和结案裁定。只要法院向房管局送达了解封裁定,房屋即立即被解除查封了。

我认为这样处理的程序就是最快的,如果自己私下和解了,拿到了和解协议和收条,法院收到这些材料后还要找申请执行人核实,费时费力。这样一次性操作应该是最快的了。他听完满意的离开了。

五、民事损害赔偿案件未及时举证失权如何申诉?

这一位咨询的内容是他有一件财产损坏赔偿纠纷,他在承租房子的过程中,自己的财产受到了损失,且这一损失与出租人出租的瑕疵房屋存在因果关系,故向广州某基层法院提起了民事诉讼,由于他没有请律师,没有在法院要求的举证期限内就财产损失申请评估,一审法院酌情支持了其部分损失,他不服上诉至广州中院,并在二审中申请对损失进行评估,二审没有接纳他的请求维持了一审判决。

他不服一、二审判决向广州中院申请再审,广州中院裁定驳回了其申诉。问此案还可否申诉?我的解答是,此案继续申诉是可以的,现在既然广州中院已经裁定驳回,还可以向广东省高级人民法院申请再审。但是关键的问题是由于在一审的指定举证期间内没有及时举证,导致了诉讼结果对自己不利,这一自身举证不利导致的后果几乎没有什么救济措施的。如果坚持申诉到高院,估计结果也不会好到哪里去。最后我建议他服判息诉。他耐心的听完我讲完后没有说什么就走了,看的出来至少他会好好的考虑我的建议的。

这个案件提醒想打官司的人,在诉讼前一定要对法律有充分的了解,如果认为自己的知识和能力、经验不足以处理好一宗民事案件,建议还是请一个律师比较保险一些。

六、劳动案件历经仲裁、一审、二审仍不服,如何继续申诉?

来者是一位五十多岁的农民工,他拿出了劳动仲裁的裁决书、一审判决书、二审判决书。我看了这些法律文书,明白了他来找我目的,因为二审广州中院都已经做出了判决,维持了一审判决,且本案的仲裁裁决和一审二审判决的内容都是一致的,这个相对比较少见,一般法院的判决可能多多少少会和仲裁不一样,不过其诉求较为简单,就是请求支付加班费。他是一名保安,工资是按照广州市最低工资标准支付的。因为他的证据没有带过来,仅带来了法律文书,我就问他就这个加班费用人单位是要举出考勤表或考勤记录的,他说单位就这个举证了。那我就问他,考勤表上的签字是不是他签字的,他回答说是的,但是考勤表和工资单签字的时候文件的上面是被盖住的,他没有看是什么文件,就在下面签字了。仲裁开庭才看到,上面写的根本不是事实。我实际上是周六周日都有加班的。这个时候我明白了,确实在实践中有这样的事情发生,但是如果你没有证据来证明你所说的这个证据不真实的情况,即在你不知道文件内容情况下签字这一事实不能举证的话,显然是要承担不利后果的,仲裁、一审、二审均是遵循这一逻辑认定加班时间和加班费的。看着他愤愤不平的眼神,我知道他可能说的是真的,但是从业十余年的理性告诉我,诉讼中最为关键的是证据,而不仅仅是原告的陈述。所以我就证据这方面仲裁委和法院的采纳情况进行了解释,但他还是表示不服要申诉。我就将申诉的程序和时间要求告诉了他,我还善意的提醒了他,如果没有新的证据推翻公司提供的考勤表及工资单,你败诉的机会很大。

这个案件的劳动者显然输在了证据上,对方精心准备了充足的足以吞并你诉讼请求的经劳动者签字确认的考勤表及工资单,在你没有提供相反证据的情况下,是很难获得胜诉的。我估计这个案件如果没有新证据去申诉,是很难进入再审程序的。

七、通过法院拍卖获得车辆所有权,执行中车管所拒绝协助执行怎么办?

这位咨询者(简称甲)带来了一大堆的资料,我整理了二分钟后理出了头绪,原来他去年通过增城市法院拍卖民事执行物品的过程中,举牌竞买到了一辆小汽车。还通过广州中院拍卖刑事案件涉案物品的过程中,举牌又竞买了一辆小汽车。在向法院缴纳了拍卖款后,法院下达了执行裁定,确认其为车辆的买受人,裁定将此车辆过户到其名下。过了一段时间,增城法院执行局法官和法警和甲一起到广州市车管所某分所持执行裁定和协助执行通知书要求车管所协助执行,但车管所经查询后回复,此车辆存在较多的违章,在未处理违章前不能过户,且根据《广州市中小客车总量调控管理办法》的规定,是需要增量指标的,而甲没有提供这方面文件,故不予过户。法官交涉无果,铩羽而归。

甲觉得这样坐等法院执行是困难的,于是向天河区法院提起了行政诉讼,起诉了广州市车管所,请求判决确认被告车管所拒绝协助执行的行为违法,判决被告为其办理以上车辆的过户手续。天河法院受理后,被告车管所的答辩意见也就是上面二点。天河法院根据最高人民法院法释[2004]6号《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为,是行政机关必须履行的法定协助义务,不属于人民法院行政诉讼受案范围。”之规定,裁定驳回了原告的起诉。裁定作出后,双方都没有上诉,裁定已经发生法律效力。

现在法院裁定以这个理由驳回起诉,问题又回到了原点。甲现在手上又写了一份诉状,要向广州中院提起行政诉讼,起诉广州市交警支队,要求指令广州市车管所为其过户。我向甲进行了解释,这个是没有意义的。这和上一次诉讼的请求是基本一样的,目的就是要过户。法院的说法很明确,这个就是行政机关不协助履行的问题,法院依法作出裁定和协助执行通知书,这是行政机关必须履行的法定协助义务。只能要求法院加大执行力度,必要的时候可以请求法院对行政机关不予协助执行的行为依法给予司法制裁。经过我的解释,甲有些明白了,但仍嘟嘟嚷嚷说如果法院真是给我强制执行了,那我也不用来法院起诉了。

回来之后我不禁查看这个司法解释,还看到最高院在之后的一个内部答复,正好适用本案。答复是针对一个高院回复的。内容如下:

最高人民法院

关于行政机关不履行人民法院协助执行义务行为

是否属于行政诉讼受案范围的答复

2013年7月29日                  [2012]行他字第17

辽宁省高级人民法院:

你院《关于宫起斌诉大连市道路客运管理处、大连市金州区交通局、大连市金川、|区公路运输管理所不履行法定职责及行政赔偿一案的请示报告》收悉,经研究,答复如下:

行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为,是行政机关必须履行的法定协助义务,公民、法人或者其他组织对该行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼受案范围。

行政机关拒不履行协助执行义务的,人民法院应当依法采取执行措施督促其履行;当事人请求人民法院判决行政机关限期履行协助执行义务的,人民法院不予受理。但当事人认为行政机关不履行协助执行义务造成其损害,请求确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿的,人民法院应当受理。

此复。

这个回复比上一个批复更具体了,就是针对类似本案的情况作出的,只能是法院督促行政机关,在本案中就是督促车管所履行协助义务,且批复强调了“采取执行措施”。所以这个案件只能寄希望于法院加大执行力度,车管所能够依法行政,这样甲的车辆过户的愿望才能实现。

八、自己的林权认为受到行政机关的侵害,如何维权?

由于时间已到了12点,咨询者简要介绍了案情,某林地几百年都是他所在村所有的,村里面分配给他使用,且直到现在此林地均是由他管理的,林地还有他的很多树木。今年国家要征用这片林地,但是却告诉他这片林地很多年前已经被当地林业局划给了另外一个村,征地补偿只能是就地上的青苗予以补偿,对土地本身不给予他补偿,他不服即向广州市政府申请行政复议,要求撤销林业局发给另一个村的林权证,他已经拿到了市政府行政复议办公室的收件回执。因为时间比较紧迫,且这类案件时间跨度较长,政策法律较为复杂的。我只是建议他跟进复议程序,及时了解复议进展,如果不服复议结果及时向法院提起诉讼。

写到这里才发现,今天一个上午就接待了8个咨询者,我来中院值班几次了,这是最火爆的一次了。估计是本周的周一是清明节休假,周一的咨询就取消了,我是周三值班,所以群众来的比较多。而且咨询的问题类别还是较为庞杂的,涉及劳动纠纷、合同纠纷、刑事诉讼、行政诉讼等,还涉及到民事执行及再审的问题,感觉群众的法律需求是很旺盛的。我用我的法律知识为他们提供了咨询和一点指引,希望能够在一定程度上帮到他们。走出中院大门已经12点37分了,饥肠辘辘中急忙去赶地铁回事务所,下午还有案件要出去办!站在地铁的车厢里面虽然感觉有点累,但觉得一上午的时间没有白费,是值得的。
   
期待下一次的值班!

张贤么     
2015年4月11日