昨天我以《最高法院指令再审十五年前本人参与辩护的一宗刑案》为题对我十五年前办理的一个非法行医案现被最高法院指令再审的过程进行了简要的叙述，写完这篇文章我想既然最高人民法院经实体审查，认为原来的两审判决适用法律错误，为何又指令湖北省高院再审呢？湖北高院怎么自己不审，又裁定指令原审法院审理呢？我国的刑事指令制度是否存在不足呢？本文不是学术论文，不进行宏大叙事，也不进行比较法研究。仅就事论事，以求在实现正义的道路上加快点速度，提高点效率，让法律的公平正义早日降临尘世。

现将这份最高院的指令再审决定书照登如下。这份最高人民法院指令再审决定书的案号为：（2014）刑监字第57号，内容照登如下：原审被告人何丹清非法行医一案，湖北省汉川市人民法院于2002年1月19日以（2002）川刑初字第017号刑事附带民事判决，认定被告人何丹清犯非法行医罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金2000元；赔偿附带民事诉讼原告人张某某的经济损失人民币3000元。宣判后，何丹清提出上诉。孝感市中级人民法院于2002年6月21日以（2002）孝中刑终字第55号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。何丹清提出申诉。孝感市中级人民法院于2012年12月13日以（2012）鄂孝感中刑监字第00013号通知，驳回申诉；湖北省高级人民法院于2013年7月17日以（2013）鄂刑申字第00122号通知，驳回申诉。何丹清遂向本院提出申诉。

本院经审查认为，申诉人何丹清的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项规定的应当重新审判情形。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条 的规定，决定如下:

指令湖北省高级人民法院对本案进行再审。

二〇一四年九月二十四日

一、最高人民法院指令再审的依据。

按照《刑事诉讼法》第二百四十三条第二款的规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”这条规定赋予了我国的最高司法机关即最高人民法院对全国各级人民法院已发生法律效力的裁判发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审的法律依据，无疑在这份最高人民法院指令再审决定书上引用的程序法条是没有任何错误的。

二、对湖北省高级人民法院裁定的分析，这份裁定的最大问题是不应当指令原一审法院审理此案。

这个案件最高人民法院指令湖北省高级人民法院再审后，按照最高院指令再审决定书中的明确指令，湖北省高级人民法院应当予以再审。但此案的原二审法院并非是湖北省高级人民法院，而是处于其司法辖区的下级法院孝感市中级人民法院。从何丹清（是否是其本人所写，本人现无法予以证实，但今天从相关渠道证实了网文内容的真实性）网文内容显示，湖北省高院收到本案最高法院指令再审决定后，自己并无直接提审此案，而是做了二传手，裁定撤销湖北省孝感市中级人民法院（2002）孝中刑终字第55号刑事附带民事裁定及汉川市人民法院（2002）川刑初字第017号刑事附带民事判决中的刑事部分判决。发回汉川市人民法院重新审判。

这一裁定的依据是什么，笔者没有看到裁定书，但是从《刑事诉讼法》中似乎也能找到依据，其第二百四十四条规定：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”那么湖北高院作为此案原审两级法院的上级法院是可以指令下级法院再审的，但是经过修订的《刑事诉讼法》明确的规定是应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理，只有在原审法院审理更为适宜的，才可以指令原审法院审理。对于何为“原审法院审理更为适宜的”，应该说每个人站在个人的立场和角度会有不同的解读，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第273条进行了解释，该条第2款规定“上级人民法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审人民法院以外的人民法院审理；由原审人民法院审理更有利于查明事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人民法院审理”，即是在有利于查明事实，纠正裁判错误的情况下才可以指令原审人民法院审理，而本案根据最高人民法院指令再审决定书上指令再审的依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项，这一项规定的内容是“原判决、裁定适用法律确有错误的”，这就可以看出最高法院对本案进行全面审查后认为本案裁判的法律适用是存在错误的，换言之，本案的事实是较为清楚的，本案的焦点上是一个法律适用问题。故本案不存在查明事实的问题，最高院的司法解释如此规定是因为有些案件事实不清，案发地就在原审法院辖区内或附近，原审法院审理在查明案件真实情况时更有利，故规定在这样的情况下亦可以指令由原审人民法院审理。但是本案不存在这样的情况，仅仅是一个法律适用的问题，而最高院的指令再审决定已经明确说明本案的法律适用有错误，如果此案不能适用非法行医罪的罪名，笔者想不到此案还可以涉嫌什么罪名，显然的结论就是无罪了。

三、案件一朝回到15年前，再审困难重重，原因就在于省高院的这份裁定中的错误指定。

从何丹清网文显示的情况是：“湖北省汉川市人民法院在2015年6月8日对此案重新开庭进行审理，但是汉川市人民法院开庭后至今已有10个月了，依然没有对此案进行宣判。”且今天笔者从接近汉川市法院的人士处了解到，汉川法院已经于日前下发裁定，中止了本案的审理，中止审理的理由是其他原因。刑事诉讼法第二百条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理；（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。”照说这个案件开庭后应该很快判决了，但是大家可以想见，原来审理此案的合议庭成员估计有的还在法院工作，可能就是今天的同事或上级，自己怎么可能纠自己的错？自己怎么革自己的命？一旦重审判决无罪，检察机关亦不抗诉的话，这件案件就要进入审判人员追责程序了。这个恶人谁愿意做？把案件挂起来是最好的办法。但是审限的规定就放在那里。怎么办，只有裁定中止是最好的办法。但是本案根本不符合中止的条件，当事人身体好的很，能够到北京最高法院申诉，再审一审开庭也出庭了，本案也不存在什么不能抗拒的原因。法院唯有使出最后的绝招——“拖字诀”，且当事人对这样的中止审理的裁定即使不服也是不能上诉的。

如果湖北高院严格按照刑事诉讼法和最高院关于刑事诉讼法的司法解释规定做出裁定，将案件移出原两审法院的司法辖区，即只要不裁定由孝感市中院和其辖区内的基层法院审理，本案的纠错程序就会快速便捷的多。湖北省现有111个基层法院，这样的再审指令管辖没有任何问题，接受指令再审的法院将没有在没有什么压力的情况下做出裁判。

现在要想恢复此案的审理只有两个方法，一个是申诉人继续向省高院申诉，要求省高院督促汉川市法院尽快做出实体判决；再一个就是由省高院再下一个裁定，撤销原裁定中的第二项，将此案裁定由孝感两级法院以外的其他基层法院或中级法院审理此案，相信审理和判决的效率会大大提高。

四、我国刑事指令再审制度的随意性和申诉人申诉制度的严格之比较。

按照以上的法律规定，最高人民法院可以就全国范围的刑事生效判决进行审查来决定驳回还是进入再审程序，是由自己来提审，还是指令某法院来审理此案享有法律上的无限空间。聂树斌案件就是一例子，河北高院审查此案逾十年没有结果，最高院指令山东高院复查此案。前些日子上了最高院工作报告的广东马乐老鼠仓案，只是一个基层法院一审的案件，最高法院最后却是自己提审并改判了此案。故最高院在指令再审上享有无限的几乎不受约束的权力。

法律没有规定受指令审理的法院不可以再行指令下级法院审理的规定，在本案中最高院指令湖北高院再审此案，本意可能是想让湖北高院提审此案，直接做出纠错判决即可。但湖北高院也不想审理此案即裁定撤销一、二审判决中的刑事部分，又将此案发回原来的一审法院。这样导致的结果是当事人维权的难度增大，本身拿到最高院的指令再审裁定就已经是幸运之极了，如果再将原来的一、二审程序在原审法院及其上级法院来一次，岂不是要再脱一层皮。

再来看看申诉人何丹清的申诉之路走的艰难，最高院指令再审决定上写的很清楚，出狱之后何丹清先是向做出生效判决的孝感中院申诉，被驳回；再向湖北省高院申诉，再被驳回；最后到最高人民法院才迎来胜利的曙光。

为什么不可以在生效后直接向最高人民法院直接申诉呢？那是因为最高院的司法解释规定了逐级申诉的原则。最高院关于刑事诉讼法司法解释第373条第一款规定“申诉由终审人民法院审查处理”。第二款规定“上一级人民法院对未经终审人民法院审理处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的、也可以直接审查处理”，这里规定的就是逐级申诉。越级申诉，即使你认为案件是属于疑难、复杂、重大的，但在上级法院看来，那仅仅是你的看法，在司法实践中几乎很少有越级申诉获得受理的情形发生。

那么对刑事申诉规定这么高的门槛，而对于司法机关呢？是否司法机关也有一个具体明确的规定，由那一级的法院来最终审理这个案件呢？至少是目前看不到这样的规定。   

五、笔者的建议：规定刑事申诉可以向终审判决的上一级法院提出，指令再审裁定或决定指令再审的法院只能自己审理此案，不得继续发回下级法院再审。

迟到的正义是非正义的。本案中何丹清在刑满释放后申诉，从案发到现在已经超过了15年，现在汉川法院又将此案挂起来，最终何丹清何时能够拿到无罪生效刑事判决还没有明确的时间表。

而在刑事案件申诉程序中，向做出生效裁判的法院进行申诉，几乎是很难得到再审机会的，因为自己是很难否定自己的，特别是在刑事案件中，一旦改判无罪或做其他处理，当时做出生效判决的合议庭成员就要面临错案追究，而这些做出再审判决的法官就是前面这些法官的同事，这如何是好？干脆推出去好了，导致申诉程序的空转。故笔者建议借鉴民事诉讼法的规定，由当事人选择向终审法院或终审法院的上一级法院提出申诉，这样就避免申诉程序中的程序空转现象产生。我们要相信当事人对自己诉讼权利的行使，其一定会根据自己情况精心选择申诉的司法机关。

其二，建议立法或最高人民法院通过司法解释规定最高人民法院直接提审刑事案件的规定，这样案件申诉到最高法院后，最高法院审查后认为符合再审条件，就直接裁定提审此案，然后在进行实体审理后做出判决，相信这样的程序要比指令下级法院效率要高的多。

第三，最高人民法院或上级法院指令下级人民法院再审刑事案件，下级法院不得将案件再行裁定移送。因为这样层层裁定下来，刑事案件很可能回到一审法院，甚至回到原来的一审法院，这样纠错的效率就大大降低了。且我国刑事诉讼对申诉案件的审查的标准一贯是非常严格的，几乎不存在没有问题的案件能够进入到再审的程序中去的情形发生，故在这样的情形下，指令再审决定或裁定再审决定做出后，应当迅疾启动再审程序，尽快做出判决。否则刑事案件的申诉就变成了申诉难、进入再审难、改判无罪难等等。这样造成的后果是即使有冤屈的人看到如此之多的困难横亘在其眼前，无形之中就可能消弭了其申诉的信心和决心，对实现社会的公平正义是毫无益处的。

最后，笔者希望作为公民的何丹清能早日洗脱冤屈，获得无罪判决。获得他所说的“比太阳还要光辉的公平正义”。愿天下无冤！

广东金本色律师事务所

    张贤么律师  

2016年4月14日

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