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广州番禺张贤么律师

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2015年11月16日法律咨询日志——广州市法律援助处驻广州市中级人民法院法律援助站
来源:原创 | 作者:张贤么 | 发布时间: 2015-11-18 | 3922 次浏览 | 分享到:

       【笔者按:11月16日是周一,早上六点起床,开车到地铁口,然后坐地铁转一次车后到广州市中级人民法院,到法院门口不到八点,然后等到八点三十分法院开门进去一楼诉讼材料中心我的值班岗位,打开值班电脑和桌牌,开始了半天的义务法律咨询。上岗开始前还询问了旁边的法院工作人员,问她最近咨询量多不多,美女说从从上个月开始咨询量就减少了,估计是到年底了。我想今天的“生意”不会是很好了。果不其然,坐冷板凳到九点三十分才来了第一个咨询者。且今天一上午的咨询均没有高大上的问题,都是些相对简单的问题。如有兴趣,请接着往下看】

一、智力残疾人士如何继承父亲的遗产?

 一个三十岁左右的智力残疾人士和一个自称是他姑姑的人出现在我面前,通过她的陈述和提供的相关材料,案情一目了然,涉及一个继承事项。

 残疾人的父母于上世纪八十年代离婚,涉及继承的房屋是他爸爸在离婚后购置,他跟随其父生活。其母亲前几年去世,其父亲今年去世。其父母在婚姻存续期间仅生育他一个子女。他父亲生前没有留下任何遗嘱。其祖父母均早已去世。这个事情本身很简单,直接办理法定继承手续就可以了,因为在第一顺位的继承人中就只有他存在。

现在问题来了,由于他在成年后发生意外,脑部受损,被评定为四级智力残疾人士。从我和他交谈,基本交流还算比较正常。不过他自己也说,自己时好时坏,发病了就什么也不知道了。他的残疾证上有一栏监护人,填写的是其姑姑的名字。他和他姑姑去办理继承公证,公证处说有障碍,说要办什么手续。他姑姑说不清楚,所以来咨询了。他们提供的所有材料几乎都应该比较齐全了。我看了之后明白要办什么手续了。我就问他姑姑是否有办理过指定监护人的手续,她说没有。那么我告诉她,按照《民法通则》第十七条 规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:

(一)配偶;

(二)父母;

(三)成年子女;

(四)其他近亲属;

(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”她的侄子的残疾证上残联有标注监护人一栏,并写上她的名字。就意味着残联认为其侄子是无民事行为能力人,需要指定监护人。而残联并不是法定的指定主体。

 现在由于需要继承其父亲的财产,而继承财产本身是一件非常重要的民商事活动,按照法律规定,监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。继承财产 应当由其监护人出面办理有关手续。我认为这也是公证处要求其姑姑取得监护权的原因。

 按照以上规定,由于他本人没有结婚,父母也已经去世了,民法上规定近亲属:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女,外孙子女均不存在,只能在关系密切的其他亲属中指定,他的姑姑作为他父亲的姐姐是可以充当监护人的,且她也愿意担任。

 根据以上法律规定,我就告知她,她要向她侄子所在的居委会提出书面申请,申请居委会指定她为他侄子的法定监护人。并且要提交证据证明他侄子没有以上近亲属,且她是他的姑姑。她说她之前和侄子是在一个户口簿上的,居委会的底册上应该还有记录的。

临走,她还要我抄录以上民法通则的法条给她,她要提供给居委会。
      二、法院送达一审判决书上没有盖章怎么办?

来咨询的是一个三十多岁的男士,他来咨询的问题是判决如果生效了,老板不执行怎么办?我一问原来是一件劳动案件,是起诉离职补偿金的。劳动仲裁和一审法院均支持了其诉讼请求,今天刚刚二审开庭,开完庭从楼上就下来咨询我了。我认为这个可以在二审阶段申请财产保全,保全其部分财产,以保障执行。且我在办案过程中,在一审没有申请财产保全,二审的时候申请,法院也依法予以了准许。所以从法律上看是不存在问题的。他听完后比较高兴就准备离开了。我将翻看的资料正准备还给他,我突然发现一审判决书上是没有印章的,而且显然不是复印件。觉得很奇怪。就问他怎么回事?他也说不清楚,随后他把手头的所有案卷材料都给我看了。其中有四份一审判决书,均没有盖章。原来他和他老婆均这这家公司的员工,均提起了仲裁和诉讼,他作为他老婆的代理人参加的一审,法院就给了他四份判决,每人各两份。我又看了对方提起上诉的上诉状和今天的二审开庭传票,上诉状和判决书内容是不矛盾的。这显然是一审书记员忘记盖章了。且他的手上还有对方律师在上诉的时候一并提供给一审法院的二审委托书、律师执业证复印件,法定代表人证明书都在他手上, 我说你手上怎么有这些东西,他说他也不知道,是一审书记员向他送达对方的上诉状的时候给他的。

 这真是一个不称职的书记员,不该干的事情干了,该干的事情却没有干。不应该将对方律师提供的二审代理手续送达给被上诉人,应该在一审判决书上到院办加盖刊国徽的法院印章却没有盖章。估计对方收到的判决书是有印章的,否则这一审判决是否成立都有问题了。

 我就告诉他这个要尽快去找一审的书记员,让他在判决书上补盖章。因为二审判决如维持了一审判决,在对方没有自动履行的情况下,要去申请强制执行的时候是要提供一审判决书原件的,一审判决书上没有法院印章显然是说不过去的。他听完我的解释表示明白了,会去找书记员补盖章的。

 这是我执业十几年第一次碰到这样的怪事。当然判决书上忘记交代上诉权,判决书本院认为部分是支持的诉求,在判决主文里面消失,诉讼费用计算错误,原被告的名称写错等等判决书纰漏我都碰见过,见怪不怪了。但是这种判决书不盖章就向当事人送达的情况我还是第一次碰到。当然也提醒我们法院的工作人员及所有法律从业人员一定要在日常工作中小心谨慎,争取零差错,法律工作容不得半点差错。

三、法院查封对象错误是否需要赔偿?

刚送走一个咨询者,马上又来了一位。他气冲冲的将三份行政起诉状仍到我面前,说是要起诉广州市某基层法院。我看了起诉状和所附的材料,知道了是怎么回事。

咨询者是一家公司的法定代表人,他公司的十二个员工因为劳动争议向某劳动争议仲裁委员会提起了仲裁,同时申请了财产保全,广州市某区法院下达了裁定,裁定查封该公司某金额内的财产。裁定作出后,法院在他承租的一处房屋门前贴上了这一份裁定并将此房屋贴上了封条。他表示这个房屋他刚刚退租,已经不是他承租了。出租人立即向法院提出了异议,提供了租赁合同和解约协议。法院立刻解除了对这个房屋的查封,卸除了封条。

 我认为法院的做法并无不妥。但他认为案子还没有开始打,怎么知道我会输呢?怎么能够现在查封呢?而且案件还不在法院,法院怎么来查封呢?还有将这样的裁定贴在这个门口,对自己的名誉权造成了侵害,法院应当赔偿。他的诉状上写明要求赔偿查封损失多少,要求赔偿精神损失多少。

我的解答如下,我认为虽然此案在劳动仲裁阶段,但劳动争议仲裁委员会不是司法机关不能做出查封裁定,但是劳动者为了避免用人单位在仲裁阶段转移财产可能导致生效法律文书不能得到执行,是可以申请财产保全的,法院受理后经审查认为需要采取财产保全措施的,下达保全裁定,且这种裁定要求申请人在法律文书生效后3个月内申请强制执行,逾期保全则失效。在查封的时候,在查封物的门上贴上裁定,一是便于识别,让被查封对象知道是因何事被哪一家法院查封了。那么就本案来说,被查封的房屋的业主看到裁定才此事与自己无关,马上向法院提出了异议,法院也及时予以了解封。基本上不存在什么损失,如果要向法院主张损失,也不是你公司来主张。因为你公司已经在查封前与业主解除了租赁关系。

另一个问题,关于精神赔偿。这个是不存在精神赔偿的问题,法院的裁定和执行均是没有问题的,在查封标的物上贴上裁定书是司法实践中通行的做法,在本案中如果仅仅是贴上封条,业主怎么知道是哪个案件哪个法院哪个经办法官将他的房屋查封的呢?怎么进行异议呢?所以既然执法程序没有错,怎么需要国家赔偿呢?

另外,如果是针对法院的国家赔偿。还没等我说完,对方就跳起来说法院不公正,要去广州市检察院举报投诉。我说这个事情检察院应该是不会受理的。还没有等我说完,他已经拿回全部资料飘然而去了。我还没有说完的话是,如果是针对法院的国家赔偿,是不能走行政诉讼这条路的,按照国家赔偿法的规定,针对司法机关(法院、检察院)提出的国家赔偿,是要向赔偿义务机关提出书面要求,要求其确认其司法行为违法并给予国家赔偿,如果不服该司法机关的决定或该司法机关逾期没有做出任何决定,是向上一级法院的国家赔偿委员会申请国家赔偿。

最后我还是认为,在这件财产查封案件中,法院的做法没有任何错误。他去检察院申请法律监督是他的权利,但检察院的工作人员应该也是会耐心的给其做解释说明工作的。

四、故意伤害一审判2年6个月,家属可否上诉?上诉是否有改判的空间?

        一个女性咨询者拿着一份昨天广州某基层法院的刑事判决给我看,说被告人是他的丈夫,昨天刚刚因故意伤害罪被判处2年6个月有期徒刑,询问家属是否可以上诉?我看了一下判决书,告诉她,这个案件一审你们是请了律师的,你丈夫是成年人,按照法律规定,只有他享有上诉权,他可以在收到判决书10天内提起上诉。家属是没有权利代替他上诉的。

        她接着马上问,上诉可以减轻处罚吗?我告诉她,上诉只是不加重刑罚,是否可以减轻处罚这个要看案件的具体情况。这个案件从一审判决来看,被告人在被被害人打伤头部后,回家(家离现场很近)携带铁棍和其两个弟弟赶到现场,对被害人进行报复。三人的行为造成一个被害人重伤二级,伤残等级评定为一个九级伤残,一个十级伤残(注:两处受伤)。事发后被告人主动到公安机关投案自首,另两个弟弟另案处理(实际上是在逃)。事发后被告人家属赔偿了被害人损失9万余元。被告人聘请的律师提出了以下辩护意见,一是投案自首,二是被害人有过错,三是积极赔偿被害人损失,四是对量刑建议缓刑。法院一审判决认定被告人具有自首表现,认定三人持械伤害被害人社会危险性较大,且当庭认罪态度避重就轻,虽赔偿了被害人损失,但综合被告人的社会危害性和被害人的伤情及赔偿情况,并未采纳缓刑辩护意见。一审判决认定构成故意伤害罪,量刑2年6个月。我从判决书上来看看不出这份判决有量刑过重或畸重的情况。且对一审认定的伤害过程,她作为家属也没有意见。

但她认为这个事情的起因是对方伤害打伤他老公,且他老公到现场并未持刀,造成被害人伤残的人不是他老公,是他的弟弟。是防卫过当。且赔偿了被害人损失,一审量刑过重。

我对她说,在你老公被他人打伤后,完全可以采取报警的措施寻求公安机关的帮助,而不是在被害后回家携带凶器与两个弟弟到现场去报复。这个属于典型的事后防卫,不属于防卫不当。因为当时对方对你丈夫的伤害已经结束。这种自力救济的方式手段和结果都严重触犯了我国刑法,构成了故意伤害罪。由于是三人一起动手,按照我国刑法关于共犯的规定,你丈夫也要对两个弟弟伤害被害人的结果承担刑事责任。赔偿了被害人,并不意味着法院就一定要判决缓刑。这个案件一审法院正是考虑到了本案中被害人有过错,且有投案自首情节及赔偿被害人损失情节,才在3年以下量刑,按照法律规定,故意伤害致人重伤的,应当在3年以上10年以下有期徒刑范围内量刑。这个已经是减轻处罚了。至于二审法院是否可以再行从轻处罚,这个是有一定难度的。

她听完我的解答后拿上判决书走了。这个案件的案情是很简单的,如果他的丈夫当时被别人打伤后及时向110报警,这件事情就完全不会弄到这样不可收拾的地步,家里赔钱,丈夫坐牢,两个兄弟还在逃。遇事还是要冷静处理,切不可蛮干。从有理弄到无理,从被害人变成被告人,真的是没有必要。

 之后的咨询就比较简单了,有的是询问如何开具生效证明的,申请执行需要提供什么材料的。我都一一进行了解答。今天是我值班以来咨询人数最少的一次了,只有五六个人。不管怎么样,每月能够有一次这样的机会为社会提供免费法律咨询服务,也是提高自己执业水平的一次难得机会。

期待下一次的值班。

张贤么于2015年11月16日广东金本色律师事务所