[笔者按]在刑事案件中，对案件的定性是至关重要的，一般首先需要解决的问题是要确定是否构成犯罪，然后要确定是构成何罪。在具体司法实践中，有些案件在构成诈骗罪还是盗窃罪是有一定争议的，在这些案件中，罪名的确定与是否构成犯罪是息息相关的。《人民法院报》2014年10月1日刊载的这则案例具有一定的典型性，故笔者摘编在此供各位参考！
   而在此之前的今年8月的一天，笔者接待刑事案件犯罪嫌疑人家属咨询时，就碰到了这样一个类似的个案，和大家分享一下，看我的分析是否正确。
   有一天上午一个中年男人到律师楼来咨询我，说要委托律师，而且说自己的家人是不构成犯罪的。我就让他讲一下案情。他说案情很简单，他的妻子前些日子因为和他在安徽老家闹矛盾，一气之下坐火车跑到了广州。当时随身携带有苹果手机，但钱携带的不多，他说妻子来广州走的匆忙连手机的充电器都没有携带。他自己也赶紧从过家里赶到广州来找妻子，经过打听才知道妻子进了看守所。他去找了派出所的经办警察，警察告诉他的案情是他妻子和一个路边的陌生人搭讪借用手机，路人就把自己的手机（一部新的苹果5S）递给她使用，但是她打完电话后没有归还手机给事主，迅速逃离了现场，被事主发现后报警被抓获。他已经收到了刑事拘留通知书，上面写的罪名是涉嫌盗窃。（但却说公安寄到安徽老家了，没有带在身上，故我也没有看到）我说如果事情的经过是这样的，为何你认为无罪呢？他说就这部手机的价值问过警察，警察说价值3000多元。而他认为妻子的行为显然是诈骗行为，而诈骗罪的起刑标准（即立案标准）广州这边是6000块，显然达不到这个立案标准。肯定是公安水平很差，搞错了。这个是个典型的错案，而且他妻子之前没有任何前科。然后就问我多少律师费可以在几天内将其妻子从看守所弄出来。
   我对他说，首先不是来谈律师费的问题，而是需要搞清楚这个案件的定性问题。如果你说的案情都是真实的，那这个案件公安对你妻子以涉嫌盗窃刑事拘留大体上是没有错误的，因为这个案件我个人认为其定性是盗窃是没有问题的，你妻子借事主电话的行为只是为达到盗窃目的而实施的一个诈骗行为，但也是为了达到盗窃手机的目的而进行的。这里诈骗是手段，盗窃才是目的，且最后手机确实到手了。在司法实践中一般依据犯罪目的来确定罪名，目的吸收手段。但如果作案过程中的行为、手段本身构成也犯罪，且其法定刑比作案的目的来定罪还重的话，也是可以根据行为、手段来定罪的，且有时候刑法对规定予以数罪并罚（在保险诈骗案件中为了实施保险诈骗，在过程中杀害被保险人的情况是时有发生的，我国刑法198条对此规定是以保险诈骗罪和故意杀人罪并予以数罪并罚就比较典型），不过这种情况比较少。
   我继续说道，虽然你讲的很对，在广州地区，按照粤高法发〔2014〕12号《广东省高级人民法院广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》的规定，诈骗罪在广州地区执行“数额较大”标准是6000元，如果定诈骗，你妻子作案的数额达不到这个数额，不做作为犯罪处理。但是盗窃罪的数额较大标准，按照粤高发〔2013〕18号《广东省高院、省检察院关于确定盗窃刑事案件数额标准》的规定，盗窃罪在广州地区执行的“数额较大”标准为3000元。本案中如盗窃已经既遂（这个通过当事人讲述还不是很确定），且手机的价值超过3000元，公安机关对你妻子的定性应该从目前你说的情况来说是大体正确的，故公安机关以盗窃罪将其刑事拘留也是没有违反刑事诉讼法的，当然具体案情还需要通过会见你妻子和向公安机关办案民警了解来能做出更准确的判断。
   他一听就不高兴了，说这个案件我妻子不可能构成犯罪，现在你的工作就是在最短的时间内把我的妻子从看书所内弄出来，你究竟要多少律师费？我说作为律师，首先关注的不是律师费的问题，而是要分析一下你提供的案件信息是否可以达到你委托的目的。这个案件从目前你提供的案件情况来看，你妻子无罪的可能性不是很大，至于是否可以获释，这个只能是争取取保候审，但申请取保候审批准的权力在公安机关。我不可能承诺在多长时间内就可以将你妻子从看守所内弄出来，首先是刑事辩护律师不能对刑事案件结果做出承诺，这有违职业道德，其次是这个案件的定性我现有案情下我并无认同你所做的无罪判断。
   他听完后脸色就变了，说他要去找水平更高的律师，那我就只能含笑送客了。至今也不知道他的妻子是否已经被释放了。
   今天看完了这则案例，我认为我当时的分析和判断还算基本靠谱。但家属不接受我的分析的理由，我认为很大可能还在于这个个案发生是在白天，且没有秘密的实施，既然是没有秘密性，怎么可能是盗窃呢？但我对他讲了是否是秘密实施的并不是盗窃罪的定罪构成要件，但这个说法很遗憾没有得到当事人的认可。
   在刑事案件咨询中，我认为不管当事人家属如何陈述案情，律师都不能仅凭其家属的陈述就对案情做出倾向于家属的法律判断，因为当事人家属因为其身份或认识的局限，可能会自觉不自觉的将一些案件的事实予以隐藏和篡改或对案件的定性做出先入为主的判断，这在我执业过程中已经是屡见不鲜了。律师最多将其作为了解案情的一种来源和手段而已，这些都是需要律师在办理刑事案件的时候予以充分注意的。
   虽然这个案子我差不花了一个多小时进行咨询也没有被当事人认可，更不可能被委托了。但是我仍然认为在刑事案件中保持律师的独立判断是至关重要的。
   絮絮叨叨说了这么多，还是来看一下这个典型案例吧！

本案构成诈骗罪还是盗窃罪

郭建军

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 

    【案情】

    2012年7月中旬一天，被告人马某从外地到陕西汉中会见网友吴某、李某等人。在玩耍过程中，马某产生了占有吴、李二人手机的念头。次日，马某以感谢吴某、李某等网友为名，邀其到一酒店共同就餐。席间，被告人马某以打电话和用手机记电话号码为由先后将吴某、李某的手机借到手中，并趁他人正在吃饭聊天不注意之际边假装打电话边走出用餐的包间，携带两部手机迅速离开酒店。经鉴定，两部手机总价值为6145元。

    【分歧】

    本案在审理过程中，对被告人马某的行为如何定性，产生了两种分歧意见：一种意见认为应定诈骗罪，另一种意见认为应定盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    盗窃罪和诈骗罪区别主要在于客观方面，即非法获取财物的方法不同。盗窃罪是采用秘密窃取的手段非法占有公私财物，而诈骗罪是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。可以说，两罪的本质区别在于盗窃犯罪具有行为的秘密性，诈骗犯罪具有行为的欺骗性。

    盗窃行为的秘密性，是指行为人采取主观上自以为不会被财物的所有者、保管者或者其他经手者发觉的方法，将公私财物非法据为己有。诈骗行为的欺骗性，是指行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法使人信以为真，从而“自愿”地交出财物。

    综上，如果犯罪分子主要是通过欺骗方法使他人作出“自愿”处分行为而获取他人财物的，应当认定为诈骗罪；否则，如果犯罪分子主要是通过秘密窃取方式获取他人财物的，则应当认定为盗窃罪。在司法实践中，盗窃罪和诈骗罪在通常情形下是不难区分的，但当诈骗行为和盗窃行为相互交织的时候，二者则容易产生混淆。本案即属此类情况。本案中的被害人吴某、李某虽然对被告人马某虚构借用电话的事实信以为真，将手机交与马某，但仅是借给马某暂时使用，并未处分财物，此时马某也并未占有他人手机。而之后其为达到占有目的，趁他人不注意时边假装打电话边携带他人手机离开现场，完成了对他人财物的非法占有。通过以上分析不难看出，被告人马某作案过程中的诈骗行为只是为后面的盗窃行为创造条件，其对财物的最终取得方式是靠窃取而非诈骗，故马某的行为应构成盗窃罪而非诈骗罪。